REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 525 del 2013, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Strampelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
contro
Ministero della Difesa Stato, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
per l’annullamento
– del decreto DGPM/II/6/1 068 dell’8.3.2013, notificato in data 22.3.2013, con cui il Direttore di Divisione del Ministero della Difesa ha disposto il collocamento in aspettativa per 59 giorni e la cessazione dal servizio decorrente dal 29.5.2011;
– del decreto MDGCIV0012192 dell’8.3.2013, notificato in data 14.3.2013, con cui il Direttore di Divisione ha respinto l’istanza di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa;
– dell’atto prot. n. 1813 del 18.1.2013 (rectius: 28.1.2013), notificato in data 1.2.2013, con cui il Capo Servizio amministrativo ha comunicato la sospensione del trattamento economico stipendiale decorrente dal 1.2.2013, con riserva di comunicare l’importo da recuperare nel periodo intercorrente tra il 29.5.2011 e il 31.1.2013.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2013 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Direttore della settima Divisione, 2° reparto, della Direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa, con provvedimento del 13.11.2008, richiamata la documentazione sanitaria con la quale il ricorrente è stato giudicato non idoneo al servizio militare dall’8.6.2006 al 17.9.2007, lo ha collocato in aspettativa per infermità per 422 giorni, dal 23.7.2006 al 17.9.2007, ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. n. 196/1995; tale arco di tempo, sommato ai precedenti periodi di aspettativa (88 giorni al 29.12.2003), ha dato luogo ad una complessiva aspettativa protratta per 510 giorni nel quinquennio (allegato C dell’Amministrazione intimata).
In data 9.9.2011 il Dipartimento militare di medicina legale di -OMISSIS-ha ritenuto il deducente temporaneamente non idoneo al servizio militare per un anno, disponendo la sottoposizione a revisione l’anno successivo (documento n. 5).
Il Comando del -OMISSIS-, con atto del 29.8.2012, ha collocato in aspettativa l’istante per 249 giorni, dal 4.6.2009 al 7.2.2010, dando atto della pregressa fruizione di 422 giorni di aspettativa (allegato D alla relazione del Ministero della Difesa).
Il Comando medesimo, con missiva datata 2.10.2012, ha fatto presente all’interessato che l’avvenuto superamento, in data 29.5.2011, del 730° giorno di aspettativa per motivi sanitari nel quinquennio avrebbe potuto comportare l’avvio della pratica di congedo d’ufficio, secondo quanto statuito dalla circolare n. 806 del 26.10.2010, e lo ha invitato a presentarsi presso la Commissione medica ospedaliera di -OMISSIS-il giorno 4.10.2012, onde effettuare la visita di idoneità al servizio militare (documento n. 6 depositato in giudizio).
La Commissione medica ospedaliera presso il Dipartimento militare di -OMISSIS-, in data 4.10.2012, ha ritenuto l’interessato permanentemente non idoneo al servizio militare e reimpiegabile nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile (documento n. 20).
L’esponente, con lettera del 10.10.2012, ha chiesto al Ministero della Difesa di attivare la procedura di transito al personale civile del Ministero stesso (documento n. 8).
Il Direttore di Divisione, con nota del 24.1.2013, ha comunicato l’avvio del procedimento di collocamento in congedo per superamento, alla data del 29.5.2011, del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio (documento n. 4).
Il Capo servizio amministrativo del -OMISSIS-, con missiva del 28.1.2013 (documento n. 3), ha preannunciato la sospensione, a decorrere dal 1.2.2013, del trattamento stipendiale per superamento del periodo massimo di aspettativa, con riserva di comunicare l’importo da recuperare per il periodo intercorrente tra il 29.5.2011 ed il 31.1.2013.
Il Direttore di Divisione, con decreto dell’8.3.2013 notificato il 22.3.2013, ha collocato il ricorrente in aspettativa per 59 giorni, dal 31.3.2011 al 28.5.2011, dando atto del raggiungimento del periodo massimo di aspettativa, pari a 730 giorni, nel quinquennio, ed ha quindi disposto la cessazione dal servizio permanente a decorrere dal 29.5.2011, sull’assunto che in tale data è stato superato il tempo massimo di aspettativa e che l’interessato stesso ha documentato, con certificazioni del medico di fiducia, la persistente inidoneità al servizio oltre il limite massimo consentito (documento n. 1).
Con decreto dell’8.3.2013, notificato il 14.3.2013, è stata respinta la domanda di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, sull’assunto che l’avvenuta cessazione del servizio preclude di per sé il passaggio richiesto (documento n. 2).
Avverso i citati provvedimenti di congedo, di rigetto della domanda di transito nei ruoli del personale civile e di sospensione dal trattamento economico il ricorrente è insorto deducendo:
1) Illegittimità del provvedimento di aspettativa datato 29.8.2012; incompetenza; violazione dell’art. 913 del d.lgs. n. 66/2010; violazione del principio del giusto procedimento e dell’obbligo di notifica ex art. 21 bis della legge n. 241/1990; violazione della circolare n. 806 del 2000; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa; illegittimità del provvedimento di sospensione stipendiale per invalidità derivata e carenza dei presupposti di fatto.
Il provvedimento di aspettativa, emanato in data 29.8.2012 dal Comando del -OMISSIS-(allegato D), doveva essere emanato dal Ministero della Difesa e non dall’organo periferico, in quanto i giorni di aspettativa ivi riconosciuti (249), aggiunti a quelli (422 giorni dal 23.7.2006 al 17.9.2007) di cui al precedente provvedimento del 13.11.2008, portavano al superamento del periodo di 18 mesi, decorsi i quali vale la regola della sospensione del trattamento stipendiale, con conseguente competenza dell’organo centrale ai sensi dell’art. 12, comma 5, del d.p.r. n. 255/1999 e dell’art. 913 del d.lgs. n. 66/2010.
La circolare del Ministero della Difesa, Direzione generale per il personale militare, n. 806 del 26.10.2000 stabilisce che il provvedimento di aspettativa d’ufficio debba essere tempestivamente comunicato all’interessato; al contrario, ad esito della domanda di accesso quest’ultimo non ha rinvenuto la prova della notifica del citato provvedimento del 29.8.2012, con conseguente violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241/1990.
Il provvedimento è stato adottato oltre il termine di 30 giorni previsto per la conclusione del procedimento ex legge n. 241/1990.
Il militare, in attesa della decisione sull’istanza di transito nei ruoli civili, conserva il trattamento economico goduto al momento del giudizio di inidoneità, in virtù dell’art. 26, comma 1, della legge n. 187/1976, dell’art. 14, comma 5, della legge n. 266/1999 e dell’art. 2, comma 7, del d.m. 18.4.2002.
L’impugnata nota con cui è stata comunicata la cessazione dello stipendio è illegittima in quanto presuppone un’interruzione del rapporto d’impiego non avvenuta.
2) Violazione dell’art. 905 del d.lgs. n. 66/2010 e dell’obbligo di provvedere tempestivamente agli accertamenti sanitari; violazione della circolare ministeriale n. 806 del 2000 circa il dovere di dare preavviso circa l’imminente scadenza del 730° giorno di aspettativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta; eccesso di potere per contraddittorietà.
Il ricorrente è stato avvertito solo in via successiva, e cioè dopo il 29.5.2011, del decorso (ormai avvenuto) del periodo massimo di aspettativa, in contrasto con l’art. 7 della circolare n. 806/2000, secondo cui la comunicazione del totale dei giorni di aspettativa fruiti va effettuata almeno 60 giorni prima della scadenza del periodo massimo fruibile nel quinquennio.
3) Illegittimità del diniego di transito nelle qualifiche del personale civile; violazione della legge n. 266/1999 e dell’art. 930 del d.lgs. n. 66/2010; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per erronea interpretazione del fatto e dei presupposti di legge; eccesso di potere per difetto o insufficienza di istruttoria.
L’Amministrazione non ha preannunciato le ragioni ostative all’accoglimento della domanda di transito nei ruoli civili; il ricorrente, per il fatto stesso della presentazione della domanda di trasferimento, era da considerare in aspettativa, in quanto la sola inidoneità non implica l’automatica cessazione dal rapporto d’impiego, occorrendo la previa comunicazione dell’atto di congedo; al momento del diniego di trasferimento, notificato in data 14.3.2013, il rapporto di servizio era ancora in vita (la determinazione di congedo è stata notificata il 22.3.2013).
4) Silenzio assenso perfezionatosi sulla domanda di transito nelle aree dell’impiego civile del Ministero della Difesa; violazione dell’art. 14, comma 5, della legge n. 266/1999 e del d.m. 18.4.2002; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità.
Sulla domanda di transito, presentata in data 11.10.2012, si è formato il silenzio assenso per decorso del termine di 150 giorni, ex art. 2 del D.M. 18.4.2002, in quanto la notifica del diniego è avvenuta solo il 14.3.2013.
5) Illegittimità del decreto di concessione dell’aspettativa e di congedo assoluto datato 8.3.2013; violazione del principio di irretroattività dell’atto amministrativo; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; invalidità derivata.
Il provvedimento di collocamento in congedo assoluto, retrodatando l’estinzione del rapporto d’impiego, viola il principio di irretroattività degli atti amministrativi; se il rapporto fosse davvero cessato il 29.5.2011, sarebbe incomprensibile la ragione della sottoposizione alla visita medica del 4.10.2012; poiché il ricorrente è stato giudicato parzialmente idoneo al servizio militare in data 29.9.2011 (rectius: 9.9.2011 –si veda il documento n. 5 annesso al gravame-), non risulta integrata la fattispecie richiesta dalla norma ai fini della configurabilità della cessazione del rapporto di servizio.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa.
All’udienza del 10 luglio 2013 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Con la prima parte del primo motivo il ricorrente deduce che l’atto di collocamento in aspettativa datato 29.8.2012 doveva essere adottato dal Ministero della Difesa, anziché dal Comando di appartenenza, in quanto il periodo di aspettativa concesso con il medesimo, sommato al precedente, portava a superare i 18 mesi, con conseguente sospensione del trattamento stipendiale.
Il rilievo è infondato.
La circolare ministeriale n. 806 del 26.10.2000 demanda all’organo periferico la gestione del collocamento in aspettativa per tutti i periodi frazionati nel tempo qualora tra un periodo e l’altro intercorra un arco temporale di servizio attivo superiore a tre mesi.
Nel caso in esame il pregresso provvedimento datato 13.11.2008 concedeva l’aspettativa sino al 17.9.2007, mentre il censurato provvedimento datato 29.8.2012 disponeva l’aspettativa a decorrere dal 4.6.2009. Infatti l’interessato è stato presente in servizio dal 18.9.2007 al 19.4.2009 ed ha usufruito di nuova licenza straordinaria per convalescenza dal 20.4.2009 al 3.6.2009 (documento n. 10 depositato in giudizio il 12.4.2013). Né risulta che egli abbia subito la sospensione del trattamento stipendiale con riferimento ai suddetti giorni di aspettativa: solo in relazione al periodo successivo al 29 maggio 2011 l’Amministrazione ha disposto,ex post, la sospensione del trattamento economico (in tal senso si pone la nota del 28.1.2013, costituente il documento n. 3 depositato in giudizio).
Pertanto, stante l’interruzione di ben oltre tre mesi intercorrente tra i due periodi di aspettativa, appare sussistere la competenza dell’organo periferico.
Con ulteriore censura dedotta nell’ambito del primo motivo di gravame il ricorrente lamenta la mancata notifica del provvedimento di aspettativa del 29.8.2012; aggiunge che in forza della circolare n. 806 del 26.10.2000 il provvedimento che dispone l’aspettativa deve essere portato a conoscenza dell’interessato; secondo l’esponente, inoltre, il militare, in attesa della decisione sull’istanza di transito nei ruoli civili, conserva il trattamento economico goduto al momento del giudizio di inidoneità, in virtù dell’art. 26, comma 1, della legge n. 187/1976, dell’art. 14, comma 5, della legge n. 266/1999 e dell’art. 2, comma 7, del d.m. 18.4.2002, e nel caso di specie non v’è stata interruzione del rapporto d’impiego.
La doglianza è fondata.
Il punto 6 della citata circolare vincola l’Amministrazione a comunicare tempestivamente all’interessato i giorni di aspettativa fruiti, così da metterlo in condizione di avere preventiva contezza degli effetti derivanti dal cumulo dei giorni di assenza dal servizio, sotto il profilo della possibile maturazione della scadenza prevista ai fini della sospensione del trattamento economico o ai fini della cessazione dal servizio.
Inoltre la permanenza dell’aspettativa dal momento della presentazione dell’istanza sino a quello della determinazione finale è sancita dall’art. 2, comma 7, del d.m. 18.4.2002, mentre l’estinzione del rapporto è esclusa dall’art. 2, comma 3, del medesimo d.m., secondo cui la presentazione della domanda sospende l’applicazione delle norme riguardanti modifiche di posizioni di stato.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 della circolare n. 806/2000, laddove impone di dare avviso all’interessato dei giorni di aspettativa fruiti, almeno 60 giorni prima dello scadere del 730° giorno di aspettativa.
La censura è condivisibile.
Il punto 7 della circolare obbliga l’Amministratore ad informare il personale interessato del totale dei giorni di aspettativa fruiti, onde renderlo preventivamente edotto che lo scadere del periodo massimo fruibile nel quinquennio comporta il collocamento in congedo, o che una volta decorso il tempo di aspettativa previsto dal legislatore sarà adottato il provvedimento di riduzione o sospensione dello stipendio (TAR Campania, Napoli, VII, 7.5.2008, n. 3515).
Trattasi di norma finalizzata a consentire all’interessato di valutare tempestivamente la possibilità di presentare domanda di transito ai ruoli del personale civile, ovvero di adoprarsi per evitare, per quanto possibile, la drastica conseguenza dell’estinzione del rapporto di lavoro.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990; aggiunge che con la presentazione dell’istanza di transito egli era da considerare in aspettativa, ex art. 1 (rectius: art. 2), comma 7, del d.m. 18.4.2002, e che depone in tal senso anche il fatto che ad esito del giudizio d’inidoneità del 4.10.2012 l’Amministrazione ha proposto il transito nelle qualifiche dell’impiego civile dell’Amministrazione della Difesa.
Il rilievo va accolto, nei sensi appresso indicati.
Ai sensi della circolare n. 806/2000 l’interessato, come visto nella trattazione della precedente censura, deve essere tempestivamente informato dei giorni di aspettativa fruiti e preventivamente avvertito degli effetti della scadenza del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio.
Orbene, la visita medica presso la Commissione medica ospedaliera di -OMISSIS-in data 4.10.2012 si è svolta senza la consapevolezza dell’avvenuta cessazione dal servizio a decorrere dal 29.5.2011, come dimostra la circostanza che il verbale della suddetta visita attesta la non idoneità permanente al servizio militare e la acclarata possibilità di reimpiegare il deducente nelle aree funzionali del personale civile (documento n. 20 depositato in giudizio).
E’ a seguito di tale valutazione, con la quale si è riconosciuta la possibilità di accedere al ruolo del personale civile, che l’esponente ha chiesto, con missiva presentata al Ministero della Difesa l’11.10.2012, il transito nelle aree funzionali del personale civile (documento n. 8 depositato in giudizio il 12.4.2013).
Pertanto nessuna tempestiva comunicazione al ricorrente è stata effettuata in ordine all’approssimarsi della scadenza del periodo di aspettativa prevista dall’ordinamento ai fini del collocamento in congedo, in violazione del citato disposto della circolare.
Inoltre, la possibilità di chiedere di transitare nei ruoli del personale civile scaturisce dal giudizio positivo della Commissione medica ospedaliera (unico organo abilitato a valutare l’idoneità al servizio civile), in quanto l’art. 2, comma 2, del d.m. 18.4.2002 prevede come termine di presentazione della domanda trenta giorni decorrenti dalla notifica del giudizio definitivo di inidoneità (Cons. Stato, IV, 6.11.2009, n. 6951; TAR Puglia, Lecce, III, 28.9.2012, n. 1620).
Sotto altro profilo, come visto, la permanenza dell’aspettativa dal momento della presentazione dell’istanza sino a quello della determinazione finale è sancita dall’art. 2, comma 7, del d.m. 18.4.2002, mentre l’estinzione del rapporto è esclusa dall’art. 2, comma 3, del medesimo d.m., secondo cui la presentazione della domanda sospende l’applicazione delle norme riguardanti modifiche di posizioni di stato.
In definitiva, prima di decidere il collocamento in congedo il Ministero deve sempre accertare l’idoneità allo svolgimento delle mansioni del personale civile (TAR Sicilia, Catania, III, 6.7.2012, n. 1710), con la conseguenza che nel caso di specie da un lato non poteva disporsi la cessazione dal servizio a decorrere dal 29.5.2011, cioè ancor prima dell’accertamento definitivo dell’inidoneità al servizio militare e dell’idoneità al passaggio alle aree del personale civile (invero, prima della visita medica effettuata presso la Commissione medica ospedaliera il giorno 4.10.2012 l’interessato è sempre stato giudicato solo temporaneamente non idoneo al servizio, come risulta dai documenti n. 15, 16, 17, 18 e 19 depositati in giudizio), dall’altro lato non poteva essere disposto il diniego di transito adducendo a presupposto l’insussistenza del rapporto di pubblico impiego al momento del giudizio della Commissione medica ospedaliera.
Il quarto motivo è incentrato sull’avvenuto perfezionamento del silenzio assenso sull’istanza di transito presentata dal ricorrente, con la conseguenza che l’Amministrazione, prima dell’adozione degli atti impugnati, avrebbe dovuto annullare in autotutela il provvedimento, favorevole al ricorrente, tacitamente formatosi.
L’assunto è infondato.
Ai sensi dell’art. 2, comma 4, del d.m. 18.4.2002 l’Ente deve pronunciarsi sulla domanda di transito entro 150 giorni dal ricevimento della stessa, decorsi i quali in assenza di determinazione espressa l’istanza si intende accolta.
Nel caso in esame la domanda è stata spedita in data 10.10.2012 (documento n. 8) e ricevuta l’11.10.2012 (come risulta dal testo dell’impugnato diniego); orbene, da tale momento alla data di adozione dell’impugnato diniego (8.3.2013) non sono trascorsi i 150 giorni previsti dalla norma.
Né rileva, ai fini della formazione del silenzio assenso, il giorno di notifica del diniego stesso, giacchè l’art. 2, comma 4, del d.m. 18.4.2002 identifica il dies ad quem entro cui può essere preclusa la formazione del silenzio significativo nel giorno entro cui l’Amministrazione si pronuncia, ovvero viene adottata la decisione sull’istanza.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei sensi sopra indicati, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto, l’Amministrazione dovrà riesaminare l’istanza di transito presentata dal ricorrente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Condanna il Ministero della Difesa a corrispondere al ricorrente l’importo di euro 2.000 (duemila), oltre ad accessori di legge ed al rimborso del contributo unificato, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/09/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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