Coraggiosa, e per certi versi sorprendente, ordinanza del 03.02.2022 del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale militare di Napoli che rimette gli atti alla Corte Costituzionale in ordine alla possibile illegittimità costituzionale dell’art. 206 bis del dl.gs. 66/10 nella parte in cui ( nella nuova formulazione derivante dall’art. 12 co. 1 lett. a) dl.gs. 91/2016) consente alla Sanità Militare di individuare un trattamento sanitario obbligatorio – ivi compreso la somministrazione di un vaccino – in assenza di ” copertura” della legge statale.
Secondo il Gup la norma si porrebbe in contrasto con l’art. 32 co. 2 della Costituzione.
Il caso prendeva le mosse da un militare che comandato di servizio per una missione fuori area ” ometteva di obbedire all’ordine attinente al servizio e alla disciplina di presentarsi, in più occasioni, all’Infermeria, così rendendosi non impiegabile fuori dai confini nazionali”.
Il militare non avendo completato le previste disposizioni sull’“iter vaccinale” veniva così sostituito nell’incarico .
Il predetto militare veniva così deferito all’ A.G.M. per il reato militare di ” disobbedienza aggravata” ex art. 173 c.p.m.p.
In tal senso – opina il giudice militare remittente – la ” Sanità Militare ” potrebbe dichiarare indispensabili specifiche profilassi vaccinali per il personale militare da impiegarsi in contesti operativi.
Palese sarebbe la violazione dell’art. 32 della Costituzione che prescrive in materia una ” riserva” di legge statale.
Tanto più l’art. 206 bis C.O.M. non ha natura ” emergenziale” non avendo la sua efficacia un’estensione limitata nel tempo a differenza della normativa in materia di obbligo vaccinale per SARS COV 2 (l.76/2021 di conversione del D.l. 172/2021).
Rileva infatti, ai fini della configurazione del reato militare di ” disobbedienza” la Direttiva Tecnica del 16 maggio 2018 punto 5.6 che sul rifiuto del militare alla somministrazione del vaccino specifica ” che il rifiuto da parte del militare, di sottoporsi ad una vaccinazione indicata come INDISPENSABILE ai sensi dell’art. 206 bis co. 1 del C.O.M. nei casi in cui tali provvedimenti non risultino controindicati, dovrà essere annotato e controfirmato sulla scheda vaccinale e notificato al Comandante di Corpo per i provvedimenti di competenza”.
Trattasi pertanto di una prassi amministrativa – dice il Giudice – che milita nel senso dell’obbligatorietà: in tal senso anche la sottoscrizione del c.d. ” consenso informato” sarebbe un non sense , essendovi consenso solo in presenza di una libera autodeterminazione al trattamento terapeutico.
Il limite del ” rispetto della persona umana” si imporrebbe – quale vincolo costituzionale – nella misura in cui l’art. 206 bis co. 1 del C.O.M. sembrerebbe consentire implicitamente all’Autorità Sanitaria Militare , seppure in presenza di condizioni sanitarie straordinarie, l’obbligo di ordinare l’uso di presidi profilattici non registrati e neppure autorizzati dall’ AIFA ( Agenzia Italiana Farmaco) o dalle Altre competenti Autorità di vigilanza comunitaria ( EMA), quando tuttavia siano ritenuti dall’Autorità Militare Sanitaria stessa, idonei e di provata sicurezza ed efficacia”.
A chi scrive non sfuggono in punto di diritto i limiti dell’ordinanza soprattutto in tema di argomentazioni tecnico – giuridiche che in alcuni casi ” travalicano” il caso concreto ed i limiti della ” rilevanza”, ma certamente, il provvedimento costituisce un’occasione di chiarezza consentendo alla Corte Costituzionale di dichiarare l’ ” illegittimità costituzionale” di una norma che altrimenti consentirebbe , per il tramite di una tecnica del ” rimando” a fonte normativa di livello gerarchicamente subordinata, di aggirare il precetto della necessaria tassatività del precetto penale e della riserva di legge in materia di diritto penale ( anche ) militare.