diritto allo straordinario e lavoro prestato nelle festività: la svolta del Consiglio di Stato ( anche per i militari?)

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 08-03-2012, n. 1342
 
Motivi della decisione
A sostegno della decisione gravata il TAR, muovendo dall’analisi delle fonti in materia (artt. 11, commi 1 e 2, della L. n. 395 del 1990 e 10, comma 1, del D.P.R. n. 170 del 2007), ha respinto la tesi dell’amministrazione per cui la giornata lavorativa prestata in eccedenza rispetto all’orario settimanale di 36 ore stabilito dal Contratto Collettivo Nazionale di lavoro darebbe diritto al solo riposo compensativo e all’indennità giornaliera di Euro 5,00, e non anche al compenso per lavoro straordinario: la questione si incentra dunque sulla spettanza di retribuzione (sostenuta dagli appellati) nel caso che il lavoro straordinario venga prestato dall’agente nella giornata festiva, in cui gli compete fruire dell’indennità e del riposo compensativo.
Il giudice di prime cure, nel dare soluzione positiva al problema, ha ritenuto evidente che, in base alle cennate disposizioni, essendo l’orario settimanale articolato in 36 ore, scatta il diritto alla retribuzione per lavoro straordinario quando il servizio prestato eccede la base settimanale di 36 ore e non il turno giornaliero. “In altre parole, – prosegue il TAR – il criterio per valutare se vi sia stata prestazione lavorativa “straordinaria” è l’eccedenza rispetto alle 36 ore settimanali: lo “straordinario” deve pertanto essere remunerato in eccedenza quando la prestazione lavorativa eccede le 36 ore settimanali “.
Queste argomentazioni sono contrastate dall’appellante Ministero, il quale sostiene l’errata applicazione delle leggi sopra richiamate, evidenziando in sintesi che il diritto all’indennità giornaliera ha la specifica funzione compensativa “della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero” corrispondente all’ordinario turno di servizio di sei ore, mentre lo svolgimento della prestazione lavorativa per sette giorni consecutivi con turni di sei ore viene compensata con la turnazione di riposo prevista la settimana successiva. L’appello è infondato.
Al riguardo va ribadito il principio generale accolto dalla normativa (art.11 della L. n. 395 del 1990), per cui “gli appartenenti al Corpo, quando le esigenze lo richiedono, sono tenuti a prestare servizio anche in eccedenza all’orario, con diritto a compenso per lavoro straordinario nelle misure orarie stabilite……”.
Va quindi rilevato che la legge opera un riferimento del tutto inequivoco non solo alla spettanza dello straordinario in ragione del superamento dell’orario settimanale ordinario, ma la collega solo alla misura della sua retribuzione, non citando sotto questo profilo alcuna forma sostitutiva o surrogatoria della stessa. Da tale carenza si evince, in applicazione inversa del principio “ubi voluit dixit”, che la retribuzione del lavoro eccedente la misura ordinaria avviene al solo verificarsi di detta eccedenza, quindi anche in giorno festivo e si realizza esclusivamente con l’applicazione della misura stabilita per il lavoro straordinario.
Ciò premesso, alcune osservazioni il Collegio deve formulare a proposito dell’altra norma che nella controversia è venuta in rilievo, costituita dall’art. 10, terzo comma, D.P.R. n. 170 del 2007; essa, in realtà fornisce problemi interpretativi (sui quali fa leva l’appellante) solo ove non si consideri la sua disposizione finale, che a ben vedere conferma invece l’interpretazione qui accolta; ed invero stabilisce la norma citata che per la prestazione nel giorno di riposo l’indennità è corrisposta “a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”.
L’indennità in parola, dunque, sostituisce unicamente la retribuzione ordinaria per il giorno festivo e, non riferendosi in alcun modo al problema del lavoro straordinario festivo, non può supportare la tesi negativa accolta dal Ministero.
A sua volta, la funzione del recupero mediante la turnazione di riposo non ha carattere retributivo, essendo invece quella quella di compensare il disagio arrecato (“ratio” emergente dal contratto) per aver prestato servizio ordinario in giorno festivo, se si considera nel contempo che la festività ha di norma carattere irrinunciabile e che il disagio stesso costituisce un fatto oggettivamente irrimediabile, se non con l’istituto in questione (in assenza del quale la retribuzione festiva riceverebbe un trattamento complessivo identico al normale giorno di lavoro).
Quindi, ad avviso del Collegio, nessuno dei benefici previsti dal cennato comma 3 costituisce fattore preclusivo del diritto al compenso per il lavoro straordinario festivo di cui si controverte.
Giova peraltro rilevare che lo stesso Ministero (con la circolare prot. n. GDAP-0481307-2009 del 30.12.2009, richiamata dalla stessa amministrazione come dai motivi aggiunti), dopo aver ribadito la spettanza dell’indennità dovuta per lavoro prestato in giorno di riposo, chiarisce che verrà considerata straordinario e come tale retribuita l’eccedenza di orario oltre quello di servizio. E’ quindi del tutto chiaro, che nel giorno festivo il dipendente chiamato al lavoro per esigenze di servizio sarà retribuito, sino al limite dell’orario ordinario, mediante l’indennità e, per le misure orarie eccedenti, come lavoro straordinario.
– Conclusivamente, a meritevole conferma della sentenza impugnata, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti del giudizio, attesa sia la sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate, sia il differente orientamento anticipato dalla Sezione in sede di delibazione sommaria (ord. n. 1922/2010).